第126章 针锋相对

海公司有隐瞒真相的行为。

    虽然红海公司只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且公诉人提供的证据显示，曹月山在与联达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，项目手续正在办理中，马上就下来。作为从事建筑工程的专业单位，联达公司在签约时对项目手续未办或不全的情况，应当是知情的。

    二、认定曹月山非法占有联达公司三百万保证金的证据不足。

    从一审时公诉人提供的证据来看，红海公司在新民居项目上进行了前期投入，而且从联达公司处取得的保证金大部分用于项目正常开支（退还城建集团下属子公司的保证金也是为了项目的正常开发）。

    红海公司在临建用地上的前期投入形成了相关的财产权益，其收取的联达公司的保证金均被用于归还项目欠款、工程费用及公司的日常开支，曹月山没有将保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并通过项目盈利。

    融资行为虽然是判断曹月山履约意愿的重要参考，但本案中关于曹月山融资行为的证据有限且无法辨别真伪，也无从认定。

    从整个案件上看，曹月山一直在努力地做新民居项目，尽管在与联达公司签约时其存在一些隐瞒行为，但房地产开发行业属于资金密集型产业，资金投入大，经营风险高，红海公司虽然自身实力不足，但如果融资得当，不能排除其最终盈利的可能性。

    因此，辩护人认为，本案应当综合考虑项目背景、曹月山为项目开发所作努力、保证金的去向和用途等多方面因素，来判断曹月山是否具有非法占有的目的，而不能简单地认为曹月山涉嫌欺骗行为，直接认定其主观上具有非法占有目的的结论。

    三、本案联达公司的损失完全可以通过民事途径进行救济。截至案发时，红海公司在高家庄村委会账户上还有三百万元保证金，而且在临建项目上也形成了相关的财产权益。

    本案不同于常见的合同诈骗犯罪，曹月山从城建集团下属子公司和联达公司等处收取的保证金均用于新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前收取的保证金，不存在挥霍的情况。

    案发时红海公司无法偿还联达公司的保证金，但鑫海公司此前在新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，再加上其支付给高家庄村委会的三百万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，联达公司的三百万元损失可以得到弥补。

    辩护人认为，虽然曹月山在签署协议过程中有一定的欺骗行为，但并不影响被害人联达公司通过民事途径进行救济，因此，一审判决书认为曹月山构成合同诈骗罪，是不符合刑法的谦抑性原则的。

    综上，曹月山不构成合同诈骗罪。完毕。”方轶道。

    （谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为）